“Keep quiet. We are talking about you, not to you.” Richard Delgado et la doctrine étasunienne sur les droits civiques

Le juriste Lionel Zevounou revient sur un article de référence de la Critical Race Theory : « The Imperial Scholar: Reflections on a Review of Civil Rights Literature » (1984). Richard Delgado y développe un des biais de la doctrine du droit de la non-discrimination : il montre que l’élite dominante blanche entretien des rapports ambigus avec les juristes minoritaires sur la question des droits civiques.

Richard Delgado (1939 —) est professeur émérite de droit à la Law School de l’Université de l’Alabama. Fils d’immigrés mexicains, Delgado a d’abord été professeur de mathématiques et de philosophie dans un lycée californien. Au cours des années 1960-1970, il aide certains de ses anciens élèves à ne pas se faire incorporer dans l’armée durant la guerre du Vietnam. Lors de cet engagement bénévole dans le domaine de l’objection de conscience et du droit des immigrés, il collabore avec plusieurs avocats engagés. Les difficultés liées à la provenance sociale de ceux qui sont incorporés dans l’armée — généralement issus de milieux populaires et de banlieues défavorisées — l’interpelle, à tel point qu’il décide d’intégrer la Law School de l’Université de Berkeley au début des années 1970 afin de proposer des alternatives sociales et politiques, et de faire part des difficultés juridiques auxquelles sont confrontées les minorités issues des classes populaires.

Avec le juriste Derrrick Bell de l’Université de Harvard, Delgado constitue une des figures centrales du mouvement des Critical Race Theories (ci-après CRT). De par sa formation philosophique, il s’initie très tôt à la lecture d’auteurs comme Franz Fanon, César Chavez, Sojourner Truth et propose, à côté de ses travaux sur les CRT, une lecture juridique assez fine sur la liberté d’expression au regard du 1^er amendement de la Constitution des États-Unis¹. En parallèle de ses activités académiques, Delgado s’implique dans la vie publique : il publie pendant plusieurs années pour le New York Times — tout comme le fera par la suite une autre représentante éminente des CRT, Patricia Williams —, une série d’articles de presse consacrés à l’analyse du racisme sous toutes ses formes aux États-Unis. Il s’agit alors de sensibiliser l’opinion publique étasunienne aux débats juridiques importants, en faisant l’économie du style hermétique habituel du milieu universitaire. La somme de ces publications fait l’objet d’un ouvrage important, The Rodrigo Chronicles. Conversations about America and Race².

L’article qu’il publie en 1984 sous le titre « The Imperial Scholars » est important à plus d’un titre³. Il faut, pour en saisir la portée, dire quelques mots sur le mode de recrutement dans les facultés de droit étasuniennes. Contrairement à la France, l’accès aux études de droit ne se fait qu’à partir du Master. Ceux qui souhaitent poursuivre une carrière universitaire doivent passer par l’obtention d’un JD (Juris Doctor) puis s’impliquer dans le comité éditorial d’une revue. Un stage auprès d’un juge fédéral ou de la Cour suprême est ensuite nécessaire pour se former au droit. Les candidat·e sont ensuite coopté·e·s comme Associate Professor (l’équivalent du statut de maître de conférences) puis, au bout de quelques années, après l’obtention d’une tenure, nommé·e·s Full Professor. L’élite des juristes étasuniens — dont font partie les universitaires — dispose, contrairement à la France, d’un poids considérable au sein des différentes sphères d’influence politique⁴. En pratique, cela signifie qu’un·e professeur·e réputé·e d’une université prestigieuse (Harvard, Yale, etc.) est en mesure d’introduire un amicus curiae (procédure faisant état d’un point de vue juridique) au sein d’une instance en cours. L’imbrication entre milieux universitaires et professionnels confère une importance accrue à la parole des juristes universitaires devant les juges qui n’hésitent pas à se référer à leurs travaux. C’est par exemple le cas d’O. W. Holmes, Louis Brandeis ou Benjamin Cardozo qui furent tous membres de la Cour suprême tout en ayant exercé des fonctions d’universitaires par ailleurs. Ce petit rappel permet de mieux saisir la critique développée par Richard Delgado à l’encontre de la doctrine sur les droits civiques.

Un constat empirique dérangeant : l’invisibilisation de la pensée minoritaire dans le champ de la doctrine sur les droits civiques

L’article écrit par Delgado constitue une critique cinglante des élites universitaires spécialistes du droit de la non-discrimination. On pourrait la résumer par la question suivante : en quoi le droit de la non-discrimination écrit et pensé par les élites dominantes blanches est-il pertinent pour les minorités asiatiques, noires, latinos, etc. auxquelles il est pourtant censé s’appliquer ? Autrement dit, qui écrit et pense aux États-Unis, en 1984, le droit de la non-discrimination dans les revues les plus prestigieuses ? Qui sont, dans cette matière, les auteurs les plus cités par les juridictions du pays ? L’analyse des bases de données qu’il produit rend compte d’une part importante d’universitaires juristes, hommes, blancs issus de Law School prestigieuses (B. Ackerman, O. Fiss, F. Michelman, M. Horowtiz entre autres). Mieux, Delgado décrit, de la part de ces auteurs, un processus d’autocitation qui débouche sur une forme de consensus épistémique partagé autour des questions de non-discrimination. Delgado en veut pour preuve que les auteurs afro-américains majeurs ayant écrit sur ces questions, comme le sociologue W.E.B. Du Bois, ne sont cités qu’occasionnellement. Il en est de même de juristes ou cliniciens contemporains tels L. Higginbotham, K. Clarke, A. Poussaint⁵. Il y a donc tout lieu de penser que les principaux écrits d’intellectuels minoritaires ne sont tout simplement pas pris en compte dans l’analyse et les prescriptions formulées à l’égard du droit de la non-discrimination.

« Il est d’autant plus curieux que ces auteurs, représentatifs du droit de la non-discrimination, ne citent que rarement un collègue minoritaire. Mon assistant et moi avons préparé un sociogramme informel, une représentation picturale de qui cite qui au sein de la littérature sur les droits civiques. Le résultat est fascinant. Paul Brest cite Laurence Tribe. Laurence Tribe cite Paul Brest et Owen Fiss. Owen Fiss cite Bruce Ackerman, qui cite Paul Brest et Frank Michelman, qui cite Owen Fiss et Laurence Tribe et Kenneth Karst⁶ (…) Peu importe la voie d’entrée de ce mode de citation, on en arrive toujours au même résultat : un cercle d’une douzaine d’écrivains blancs, de sexe masculin, qui commentent, s’opposent poliment, exaltent, critiquent et développent les idées des autres. Tout ceci fonctionne un peu à l’image d’un menuet élaboré » (p. 563).

Comment expliquer une telle situation ? Delgado répond de manière détournée, au moyen d’une anecdote. Devant relire un article écrit par un collègue sur le thème des droits civiques et de l’égalité qui s’attache au statut de la personne humaine, Delgado fait remarquer au collègue que le passage faisant état des conséquences psychologiques liées à un traitement inégalitaire aurait pu être étayé par une référence à certains auteurs issus des minorités. À cette suggestion, Delgado se vit répondre que citer F. Michelman par préférence à un auteur minoritaire était beaucoup plus « élégant » sur le plan stylistique. Delgado pointe alors le réflexe de la doctrine majoritaire fondé sur des arguments de « style » qui conduisent à exclure ou invisibiliser systématiquement les points de vue des auteurs minoritaires dans le domaine des droits civiques. Et c’est précisément dans ce dernier champ disciplinaire, affirme Delgado, que le point de vue exprimé par la doctrine minoritaire est le moins pris en considération, à la différence d’autres champs disciplinaires du droit considérés comme plus techniques.

Les objections possibles au constat d’invisibilisation

L’article de Delgado anticipe les éventuelles objections qui découlent du constat dont il rend compte. L’une d’elle, et de loin la plus forte, consisterait à dire : peu importe l’arrière-plan de la ou des personnes qui se font les porte-parole des revendications en matière de lutte contre les discriminations, ce qui compte ce sont les idées exprimées. C’est là une objection importante à laquelle Delgado répond en convoquant, dans une démarche pragmatiste, le poids de l’expérience. Les auteurs qu’il critique ne subissent pas l’expérience du racisme. Ils ne savent généralement rien du mode de vie des populations minoritaires pour lesquelles ils se font porte-parole et n’ont aucune idée de la manière dont ces populations minoritaires se représentent le monde. Comment, dans ces conditions, peuvent-ils valablement faire état des attentes, aspirations ou tout simplement du contexte social des populations minoritaires qu’ils prennent pour objet ? Il faut bien comprendre que, dans la tradition du mouvement réaliste, les auteurs cités par Delgado s’inscrivent dans une démarche où les articles académiques qu’ils produisent recourent à des données statistiques et des travaux philosophiques ou puisés dans les sciences sociales. Ce corpus pluridisciplinaire leur permet de proposer une lecture de l’ampleur des discriminations subies ; la critique de Delgado porte précisément sur un usage de ce corpus qui manque de saisir au plus près les aspirations des populations minoritaires.

On se permet à ce stade d’introduire une clarification. En faisant référence à l’expérience dans la manière d’aborder l’objet du droit de la non-discrimination, Delgado ne dit pas que l’expérience subjective primerait sur la validité des propositions issues du savoir scientifique. Plus prosaïquement, Delgado n’est pas en train de dire que seuls les universitaires asiatiques seraient en mesure de parler des discriminations subies par les Asiatiques. C’est là un raccourci facile et parfois commode que beaucoup n’hésitent pas à emprunter. Ce qu’affirme Delgado pourrait être synthétiser par deux précautions épistémiques :

a) toute personne prenant pour objet le droit de la non-discrimination doit être attentive à la position qu’il/elle occupe dans l’espace social. Cette position est en effet susceptible d’engendrer des biais dans la perception des groupes minoritaires que l’on prend pour objet⁷;

b) analyser ou formuler des prescriptions destinées aux minorités suppose au préalable de s’imprégner a minima de l’environnement — y compris intellectuel — dans lequel ils évoluent.

Un exemple permettra au lecteur français de s’en rendre compte. Aucun manuel digne de ce nom relatif aux libertés fondamentales ne fait l’impasse sur les déclarations des droits étasunienne (1787) et française (1789). Pour tout juriste, ces deux déclarations sont au fondement de l’affirmation du sujet juridique et politique moderne. Force est pourtant de reconnaître qu’une troisième déclaration est systématiquement ignorée dans la généalogie traditionnelle des droits de l’homme : celle de la déclaration d’indépendance de la République d’Haïti de 1804. Il s’agit pourtant d’un acte d’émancipation politique tout aussi important que les deux déclarations de droit évoquées. Comment expliquer une telle mise à l’écart si ce n’est par un biais lié au manque de prise en considération de la déclaration d’indépendance haïtienne dans une généalogie « universaliste » traditionnelle qui se veut univoque, donc occidentale⁸?

Par ailleurs, pour Delgado, les recommandations formulées par les juristes majoritaires blancs en matière de droits civiques sont généralement très éloignées des préoccupations concrètes des populations minoritaires, pour ne pas dire totalement naïves à maints égards. Un exemple de ce raisonnement parmi d’autres : certains auteurs majoritaires se demandent si, au regard de la discrimination positive, la contrainte pesant sur les citoyens blancs de vivre avec des populations noires ne serait pas équivalente à celle instaurant le dispositif de ségrégation raciale antérieur à l’arrêt Brown (p. 568). Autrement dit, la question revient à mettre sur le même plan la contrainte juridique liée à la discrimination positive et celle issue des lois sur la ségrégation raciale. Ainsi, l’attachement au formalisme et à une abstraction déductive fondée sur le contentieux conduit-elle à à passer sous silence plusieurs problèmes importants.

Le même constat vaut pour le débat sur les réparations des préjudices liés à l’histoire coloniale et esclavagiste. Les politiques de discrimination positive se sont traduites par diverses mesures (hausse de la représentativité des minorités dans plusieurs secteurs, lutte contre les discriminations liées aux droits de vote, etc.) qui sont généralement justifiées de trois manières : l’utilité sociale qu’elles procurent, le principe de justice distributive et l’impératif de réparation fondé sur une politique de redistribution sociale généreuse. Or, selon Delgado, justifier une politique antidiscriminatoire par référence à la « justice »⁹, c’est encore admettre que cette dernière forme de justice prend acte du présent tout en soldant les héritages du passé. Il y a, derrière cet argument, un consensus implicite selon lequel le passé traumatique ne peut avoir de reconnaissance que sous forme symbolique. C’est très exactement ce qu’il s’est passé en France avec le vote de la loi dite « Taubira » et l’interprétation qu’en a donnée la Cour de cassation¹⁰.

Est-il possible, affirme Delgado, de considérer les politiques antidiscriminatoires à partir du seul principe de justice distributive généralement déduite elle-même d’une interprétation dominante des travaux du philosophe John Rawls ? Raisonner en termes de redistribution implique au préalable que la majorité consente à transférer une partie des richesses produites en faveur des minorités. Un tel mode de raisonnement laisse aux mains de la majorité le pouvoir de décider des formes de réparations possibles en faveur des minorités. Sont laissées de côté les aspirations propres des minorités à construire les politiques qui leur seraient les plus adéquates. L’imputation d’une éventuelle responsabilité ou mise en cause du système politico-administratif antérieur ayant engendré les inégalités raciales constatées disparaît de ce fait. Seule compte désormais, dans ce nouveau pacte social implicite que le philosophe Charles Mills qualifie de racial contract¹¹, une forme de racisme intentionnel et non plus institutionnel. On veut dire par là que si les politiques de discrimination positive actent d’un racisme structurel ancré dans la société américaine, ce racisme est fondé sur une temporalité juridique limitée, ce que traduit au reste la jurisprudence de la Cour Suprême de moins en moins favorable à une reconnaissance large des politiques d’affirmative action¹².

Les conséquences liées à l’invisibilisation des travaux de minoritaires

Une autre dimension de l’article concerne le recrutement des juristes dans les universités. Lorsque Delgado écrit son article, nous sommes vingt ans après l’adoption du Civil Rights Act du 2 juillet 1964¹³. Le corps des professeurs ne compte alors que 133 professeurs afro-américains, 22 d’origine hispanique et 4 d’origine amérindienne. Une politique antidiscriminatoire pensée par les élites majoritaires blanches conduit nécessairement les juges à s’appuyer sur les travaux mobilisés par cette majorité afin de justifier les décisions de justice rendues dans le domaine du droit de la non-discrimination¹⁴. S’instaure dès lors un contexte construit autour de prophéties auto-réalisatrices qui permet d’évacuer les biais relevés par Delgado. L’auteur ne croit pas — et c’est important de le rappeler — que l’invisibilisation des travaux de minoritaires qu’il mentionne soit le fruit d’une volonté délibérée de la part des universitaires majoritaires (p. 574). Au contraire, il s’agirait d’un réflexe inconscient de contrôle social — reposant sur une appartenance de classe — des possibles changements politiques pouvant résulter de propositions en matière de non-discrimination. Pour beaucoup de professeurs majoritaires jouant le rôle de « gardiens du temple » de ce champ disciplinaire, les changements de la composition du groupe des juristes ne doivent pas être trop brusques.

Dans le même temps, Delgado explique que ces professeurs blancs progressistes promeuvent des politiques de discrimination positive dans leurs universités respectives. Pour Delgado, la contradiction n’est qu’apparente. Si de nombreux progressistes s’accommodent de l’idée d’avoir plusieurs collègues minoritaires servant parfois de « modèles » pour satisfaire leur mauvaise conscience, ils sont moins enclins à admettre que ces collègues minoritaires puissent proposer des solutions alternatives à celles communément proposées (p. 574). Avec la plume mordante qui le caractérise, Delgado résume la chose par cette phrase : « Keep quiet. We are talking about you, not to you » (« Reste silencieux. Nous parlons de toi, mais pas à toi ») (p. 577). Il plaide en conclusion pour que soient davantage pris en considération les travaux de minoritaires en citant cette phrase du juge Wyzanski¹⁵ :

« Laisser les non-blancs à la merci de blancs dans la présentation de revendications de non-blancs qui, il est vrai, sont défavorables aux blancs, serait une parodie de démocratie. La suppression, intentionnelle ou non, de la présentation de revendications des non-blancs ne peut être tolérée dans notre société (…) En présentant des questions qui ne concernent pas les blancs, les non-blancs ne peuvent en aucun cas être contraints d’imiter les modes de représentations dominants des blancs. Un tel spectacle digne d’un jeu de ménestrels doit prendre fin ».

Épilogue

L’article de Delgado n’est pas resté sans réponse. R. M. O’Neil, ancien doyen de l’université de Virginie et ancien militant des droits civiques, en a proposé plusieurs¹⁶. S’il estime les critiques formulées par Delgado pertinentes, O’Neil propose diverses pistes permettant de pallier les biais soulevés par cet auteur, comme une meilleure représentativité des universitaires minoritaires dans les facultés de droit. Il tente d’expliquer par ailleurs les causes de la faible représentativité des minoritaires au sein du droit de la non-discrimination. Pour O’Neil, ces derniers préfèrent se spécialiser davantage dans des domaines différents.

Hier comme aujourd’hui, la question du recrutement des profils issus des minorités n’est pas simple à résoudre. Le blocage à l’ouverture à des profils différents a conduit Derrick Bell, un autre fondateur du mouvement des CRT, à démissionner de la Harvard Law School en 1991. Peu après sa démission, un groupe d’étudiants de droit de Berkeley, déçus par le manque d’ouverture des facultés de droit aux personnes issues des minorités, formèrent la « Boalt Hall Coalition for a Diverse Faculty ». Leurs revendications ne furent satisfaites qu’à la marge. Il faudra attendre 1998 (soit 14 ans après l’article de Delgado) pour que soit recruté la première femme afro-américaine au rang de Full Professor : Lani Guinier.

1. “Words That Wound: A Tort Action for Racial Insults, Epithets, and Name-Calling”, Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, 1982, vol. 17, p. 133: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2000918 ; R. Delagado, J. Stefancic, Must We Defend Nazis? Why the First Amendement Should Not Protect Hate Speech and White Supremacy, New York, New York University Press, 2018. [↩]
2. R. Delgado, The Rodrigo Chronicles. Conversations about American and Race, New York, New York University Press, 1996. [↩]
3. R. Delgado, « The Imperial Scholar: Reflections on a Review of Civil Rights Literature », University of Pennsylvania Law Review, 1984, n°3, vol. 132, p. 561-578. [↩]
4. Sur cette question, on renvoie au classique ouvrage dirigé par R. Abel, R. Abel (ed), Lawyers. A Critical Reader, New York, The New Press, 1997. [↩]
5. Leon Higginbotham (1928-1998) fut un avocat pour le mouvement des droits civiques. Il est nommé juge fédéral du district de Philadelphie en 1964 par J-F. Kennedy puis confirmé par L. Johnson. L. Higginbotham, In the Matter of Color: Race and the American Legal Process: The Colonial Period, New York, Oxford University Press, 1978 ; L. Higginbotham, In the Matter of Color: Race and the Americain Legal Process, New York, Oxford University Press, 1978 ; Kenneth Clarke et Alvin Poussaint furent tous deux des psychologues renommés, spécialistes de psychologie sociale ayant écrit sur les effets du racisme : K. Clarke, Dark Ghetto, Wesland University Press, 1965, réed.1989 ; J. Comer, A. Poussaint, Black Child Care, Pocket Books, 1975. [↩]
6. Laurence Tribe (1941 -) professeur émérite de droit à Harvard, spécialiste de droit constitutionnel ; Paul Brest (1940 -) professeur émérite de droit à l’université de Stanford, spécialiste aussi de droit constitutionnel ; F. Michelman (1936-) professeur de droit à l’université de Harvard, spécialiste de droit constitutionnel et de droit de la propriété ; O. Fiss (1938 -), spécialiste de droit constitutionnel ; B. Ackerman (1943 -), spécialiste de droit constitutionnel et K. Karst (1937-1989), spécialiste de droit constitutionnel, ancien professeur à UCLA. [↩]
7. Dans cette première proposition, on pourrait dire que ce que l’on attend c’est que celui qui écrit réfléchisse à sa propre expérience, qu’il soit dans une position dominante ou dominée. [↩]
8. Sur ce point, voir R. Burke, Decolonization and the Evolution of International Human Rights, Philadelphia, University of Pennsylvania Press, 2010. [↩]
9. L’interprétation mise en cause est celle formulée par Rawls, dont les auteurs visés par Delgado comprennent la théorie de la justice comme justifiant l’instauration des mesures de discrimination positive sans que de telles mesures prennent nécessairement en compte l’ensemble des préjudices antérieurs liés au passé. Rawls, en effet, part de l’hypothèse que la société est constitué d’individus libres et égaux sans nécessairement considérer qu’il n’en a pas toujours été ainsi, s’agissant de la société américaine. Dans la version de son ouvrage des années 70, Rawls estime qu’il importe que la théorie de la justice se préoccupe de la distribution des biens premiers (garantie de la liberté, accès aux opportunités) : J. Rawls, A Theory of Justice, Cambridge, Harvard University Press, 1971 ; sur les rapports entre la théorie de Rawls et la question raciale : C. W. Mills, « Retrieving Rawls for Racial Justice ?: A Critique of Tommie Shelby », Critical Philosophy of Race, 2013, vol. 1, n°1, p. 1-27. [↩]
10. Cass. Civ., 1^ère ch., 8 nov. 2018, n°18-13894 et 17 avr. 2019, n°18-13894, D., 2018, p. 2235, note K. Picard, « Pas d’indemnisation pour les descendants d’esclaves », Rec. Dalloz, 2019, p. 187-191. [↩]
11. C. W. Mills, The Racial Contract, Cornell University Press, 1997. [↩]
12. Dès les années 1990, la Cour suprême restreint considérablement les possibilités d’exercer une politique de discrimination positive en faveur des minorités ; elle juge par exemple en 1995 qu’une clause demandant incitant les prestataires des agences fédérales à recruter des entreprises sous-traitantes issues des minorités doivent être interprétées très strictement :  Adarand Constructors Inc v. Pena Secretary of Transportation et. al., 12 juin 1995, n°93-1841. [↩]
13. Le Civil Rights Act abolit formellement la discrimination raciale dans les lieux publics ; il fait suite à l’arrêt de la Cour suprême de 1954, Brown Board v. Education mettant fin à la ségrégation scolaire. [↩]
14. Il faut préciser ici que, contrairement à la France, les arrêts de la Cour suprême des États-Unis sont beaucoup plus abondants dans la motivation des décisions de justice. Nombreux sont les arrêts qui n’hésitent pas à s’appuyer sur des travaux de juristes universitaires reconnus. Une telle tradition s’explique par le mode de recrutement des universitaires américains dont le passage obligé auprès d’un·e juge fédéral·e (par le moyen d’un stage) est indispensable pour enseigner à la faculté de droit. [↩]
15. Nommé par F. D. Roosevelt, C. E. Wyzandski (1906-1986) fut juge fédéral de district, en particulier du district du Massachussets. [↩]
16. R. M. O’Neil, « A Reaction to « The Imperial Scholar » and Professor Delgado’s proposed solution », Law and Inequality Journal of Theory and Practice, vol. 3, n°2, 1985, p. 255-260. [↩]

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